Die Rechtsbeschwerden führen zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen und zur Reduzierung der Ordnungsgelder auf jeweils 25.000 Euro (insgesamt 50.000 €) für die nicht fristgemäße Veröffentlichung der betroffenen Jahresabschlüsse.
Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Rechts i.S.d. § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 72 Abs. 1 FamFG, da Rechtsnormen durch das Landgericht nicht richtig angewendet worden sind. Damit waren nach § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i. V. m. § 74 Abs. 5 FamFG die angefochtenen Beschlüsse, die sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellen, aufzuheben.
Zwar lagen die Voraussetzungen für die Verhängung erhöhter 2. Ordnungsgelder wegen wiederholter Nichterfüllung der Pflicht zur Veröffentlichung der Jahresabschlüsse unzweifelhaft vor.
Bei dem betroffenen Unternehmen handelt es sich um einen Emittenten von Vermögensanlagen i.S.d. Vermögensanlagegesetzes (VermAnlG). Damit waren die Abschlussunterlagen spätestens 6 Monate nach dem Abschlussstichtag des Geschäftsjahres an den Bundesanzeiger bzw. das Unternehmensregister zu übermitteln. Diese Frist hat das betroffene Unternehmen trotz entsprechender Ordnungsgeldandrohungen innerhalb der gesetzten Nachfristen von 6 Wochen unstreitig nicht erfüllt. Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Ordnungsgeldrahmen deutlich höhere Ordnungsgelder festgesetzt werden können und zwar höchstens den höheren Betrag von bis zu zehn Millionen Euro, 5 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes des vorausgegangenen Geschäftsjahrs oder das Zweifache des aus der unterlassenen Offenlegung gezogenen wirtschaftlichen Vorteils.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts begegnet jedoch die Höhe der von dem BfJ festgesetzten 2. Ordnungsgelder über jeweils 250.000 € durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Die durch das BfJ festgesetzten Ordnungsgelder über insgesamt 500.000 € verletzten das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Übermaßverbot.
Grundsätzlich steht die Festlegung der Höhe des Ordnungsgeldes im Ermessen des BfJ. Dieses hat regelmäßig ein spürbares Ordnungsgeld festzusetzen, um der Gefahr zu begegnen, dass ein solches in Kauf genommen und so die Offenlegung des Jahresabschlusses hinausgezögert wird. Dem Verpflichteten darf es auch nicht ermöglicht werden, sich „freizukaufen“. Kriterien für die Höhe des Ordnungsgeldes sind insbesondere das Maß des Verschuldens und die finanzielle Situation des Unternehmens sowie die Beharrlichkeit der Publizitätsverweigerung und die wirtschaftliche Bedeutung der Offenlegung. Eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes wegen Liquiditätsproblemen scheidet regelmäßig aus, da es auch Pflichtverletzungen vorbeugen soll. Zudem sind bei kapitalmarktorientierten Unternehmen die Höchstgrenzen bewusst hoch angesetzt worden. Die somit möglichen drastischen Sanktionen begründet der Unionsgesetzgeber damit, dass die Ordnungsgelder „hinreichend abschreckend“ sein müssten, damit „saubere und transparente Märkte“ gefördert werden.
Auch wenn nach den vorstehenden Grundsätzen dem BfJ ein weiter Ermessensspielraum für die Festsetzung auch drastischer Ordnungsgelder bei kapitalmarktorientierten Unternehmen eingeräumt ist, gilt dieser Spielraum jedoch nicht schrankenlos, sondern findet seine Grenze in dem grundgesetzlich begründeten Übermaßverbot.
Wird dieser Ermessensspielraum in erheblichem Maße überschritten, steht zu besorgen, dass ein Ordnungsgeld für das betroffene Unternehmen den Schutzbereich des Art. 12 GG verletzt, indem aufgrund der Höhe im Falle der Vollstreckung die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz droht. Ein solches Ordnungsgeld würde die Ziele, „hinreichend abschreckend“ zu wirken und „saubere und transparente Märkte“ zu fördern, grundlegend verfehlen.
So liegt der Fall hier. Maßgeblich für die Prüfung eines Verstoßes gegen das Übermaßverbot ist die finanzielle Situation des betroffenen Unternehmens. Diese ergibt sich zwanglos und umfassend aus den veröffentlichten und auch bei den Akten befindlichen Jahresabschlüssen. Auf Basis der Jahresabschlüsse kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die hier streitgegenständlichen Ordnungsgelder nicht mehr vertretbar sind. Die von der Wirtschaftsprüferin in den Abschlussberichten attestierte finanzielle Situation des betroffenen Unternehmens lässt nicht ansatzweise erkennen, dass die Ordnungsgelder über insgesamt 500.000 Euro ohne vollständige Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz leistbar sind.
Der Senat setzt im Rahmen der ihm obliegenden Ermessensentscheidung die Ordnungsgelder wie folgt neu fest: für die verspäteten Veröffentlichungen der Jahresabschlüsse wird jeweils ein Ordnungsgeld von 25.000 Euro als ausreichend und angemessen angesehen.